Le pouvoir des juges (2)

Voici la deuxième partie d’un article de Polemia rapportant l’intervention de Frédéric Rouvillois au IX ème forum de la dissidence consacré au gouvernement des juges.

La première partie avait été dédiée à un rappel historique du pouvoir des juges à travers les âges et les différents régimes politiques de la France.

La première partie introduisait la suite de cette façon :

Parmi les remèdes au pouvoir des juges, certains se situent en amont de la fonction du juge : ils s’avèrent en général d’une efficacité limitée. D’autres, plus pertinents, se situent en aval de la fonction du juge, et se ramènent à la possibilité de remettre en cause, après coup, une décision prise par celui-ci.

Voici la suite de l’article dédiée aux solutions à utiliser en amont :

En Amont : des pistes peu convaincantes

En amont, les principales solutions envisagées portent sur la restriction des normes sur le fondement desquelles le juge peut statuer, puis sur les méthodes d’interprétation de celles-ci.

A) La restriction des normes de référence

1) Un thème classique

Au XVIIIe siècle, les cercles éclairés et l’opinion publique ont eu le temps de prendre conscience des excès du pouvoir juridictionnel, et Montesquieu lui-même, quoique magistrat au Parlement de Bordeaux, n’hésite pas à rappeler, dans l’Esprit des lois, les inconvénients d’un « gouvernement des juges »: « si la puissance de juger (…) était jointe à la puissance législative, le pouvoir sur la vie et la liberté des citoyens serait arbitraire ; car le juge serait législateur. Si elle était jointe à la puissance exécutrice, le juge pourrait avoir la force d’un oppresseur[24] ». Dans le même texte, il affirme que l’on doit faire en sorte que « les jugements ne soient jamais qu’un texte précis de la loi ». Mais pour cela, il faut que la loi le permette. Il faut qu’elle soit rédigée de telle sorte que le juge puisse l’appliquer sans y ajouter, ni sans se donner le pouvoir exorbitant d’en déterminer le sens.

Tel est donc, à cette époque, l’un des objectifs de la codification du droit et de la constitution : déterminer précisément les règles applicables afin que les juges, se conformant strictement à ce qui a été codifié par le législateur ou le constituant, puissent n’être rien de plus « que la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres inanimés, qui n’en peuvent modérer ni la force, ni la rigueur[25]. »

C’est à cette idée que se rattachent, de nos jours, certains projets de réforme visant à réduire l’impérialisme débordant du Conseil constitutionnel.

À ce propos, il faut rappeler d’abord en quelques mots comment celui-ci s’est attribué, de son propre chef, le rôle d’un « juge qui gouverne » au sommet de « l’État de droit ». Lorsqu’il est créé en 1958, dans la Constitution de la Ve République, le Conseil ne se voit attribuer qu’un rôle assez modeste – comme l’indique sa dénomination, qui confirme que l’on n’a pas voulu en faire une Cour ou un Tribunal suprême, précisément afin d’éviter qu’il ne tombe dans le gouvernement des juges.[26] En ce sens, Raymond Janot, le conseiller d’État qui représente le général de Gaulle lors de la seconde phase des travaux préparatoires, en août 1958, souligne expressément que le Conseil ne contrôlera la conformité des lois et des traités qu’au regard de la Constitution au sens étroit du terme – des articles 1 à 92-, sans y inclure le préambule qui la précède[27]. Ni surtout, insiste-t-il, les textes auquel renvoie ce dernier, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, et le pléthorique préambule de la Constitution de 1946. Il s’agit manifestement de limiter les normes de référence afin de délimiter le pouvoir du Conseil, et de prévenir tout impérialisme de sa part.

Et de fait, de 1959 à 1971, chacun constate le rôle effacé de ce que François Mitterrand traite de « Cour suprême de musée Grévin » et « de garçon de courses » du général de Gaulle[28]. Mais un jour, tout change : le 16 juillet 1971, Le Conseil constitutionnel va affirmer expressément ( en dépit du refus exprimés lors des travaux préparatoires) la valeur constitutionnelle du Préambule, des textes auxquels il renvoie, et même des catégories simplement mentionnées dans ces textes, comme les énigmatiques «  principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » cités dans le préambule de 1946 : mieux, le Conseil constitutionnel va jusqu’à inventer l’un de ces mystérieux «  principes fondamentaux », celui de la liberté d’association, ce qui lui permet de censurer la loi dont il avait été saisi par le président du Sénat. Ce « coup d’État du droit[29] » va permettre au Conseil constitutionnel de développer presque à l’infini les normes de référence dont il dispose pour contrôler les lois :  ce qui va lui permettre de s’imposer, à rebours de l’intention originelle du constituant, comme l’un des éléments centraux du système institutionnel, susceptible d’intervenir directement sur l’orientation de la législation, et même, sur le contenu de ce que l’on appellera après cette décision le « bloc de constitutionnalité ».

En somme, concluent certains, c’est grâce à cette masse de normes sur lesquelles il prend appui que le Conseil constitutionnel a pu devenir « un juge qui gouverne ». À l’inverse, il suffirait donc, selon ces mêmes observateurs, de dégonfler ce bloc, ou mieux encore, de le supprimer, pour ramener le Conseil à ses modestes dimensions initiales[30]. Concrètement, il n’y aurait qu’à remettre en cause la jurisprudence de 1971 et ses conséquences (la constitutionnalisation du préambule et des textes auxquels il renvoie), ce qui contraindrait le Conseil constitutionnel à ne plus statuer que sur la base de la Constitution elle-même, comme il le faisait du temps du général De Gaulle.

2) Une tentative inutile

Malheureusement, une telle tentative serait vouée à l’échec.

À ce propos, on peut évoquer l’exemple américain, et noter que la brève constitution fédérale adoptée en 1787, et le très petit nombre de ses révisions ( 27 amendements depuis 1789) n’ont pas empêché la naissance du gouvernement des juges – la Cour suprême s’étant reconnue, dès 1803, le pouvoir de contrôler la conformité des lois à la constitution fédérale, et ayant ensuite développé ses pouvoirs de façon spectaculaire sur la base d’une formule figurant dans le XIVe amendement ratifié en 1868, la clause du « due process ». Où l’on constate qu’une base normative très réduite suffit à fonder une jurisprudence foisonnante et un pouvoir juridictionnel immense.

Il en irait certainement de même en France avec le Conseil constitutionnel.

En ce qui concerne celui-ci, on doit rappeler d’abord qu’en juillet 1971, lorsqu’il affirme, malgré la volonté explicite des constituants, la valeur constitutionnelle du préambule, et qu’il crée ainsi le fameux « bloc de constitutionnalité », Le Conseil se prononce sur la base de la Constitution existante : il n’a pas eu besoin de ces normes supplémentaires pour affirmer son propre pouvoir.

Mais surtout, on peut constater que, de même que la Cour suprême américaine, le Conseil n’a pas besoin d’une base normative étendue pour développer ses pouvoirs et imposer ses choix politiques. C’est ce qu’indique de façon spectaculaire une jurisprudence très abondamment commentée, la décision 2018-717 QPC du 6 juillet 2018, Herrou, relative le principe de fraternité.

Dans cette décision, Le Conseil constitutionnel commence par constater qu’« aux termes de l’article 2 de la Constitution, la devise de la République est « liberté égalité, fraternité » : d’où il déduit, ce qui ne figure nulle part dans la constitution, « que la fraternité est un principe à valeur constitutionnelle ». De ce principe, qu’il vient d’extraire de la devise républicaine comme un prestidigitateur sortirait un lapin de son haut-de-forme, Le Conseil constitutionnel affirme ensuite que « découle la liberté d’aider autrui, dans un but humanitaire, sans considération de la régularité de son séjour sur le territoire national ». D’où, l’inconstitutionnalité des dispositions législatives réprimant toute aide apportée à la circulation des étrangers en situation irrégulière – puisque cette aide, lorsqu’elle est motivée par un but humanitaire, est conforme au principe de fraternité.

C’est ainsi que n’importe quel mot, formule, clause, ou expression figurant dans la constitution est potentiellement susceptible d’être utilisé par le juge constitutionnel pour fonder une règle nouvelle. On pourrait aller jusqu’à renverser la proposition énoncée plus haut, et affirmer que, paradoxalement, plus la base sur laquelle il s’appuie est réduite, plus un juge pourra être tenté d’étendre son propre pouvoir. Mais surtout, on constate qu’ il n’a même pas besoin pour cela des textes auxquels renvoie le Préambule : par conséquent, même s’il était possible de revenir sur la jurisprudence de 1971, ce retour n’aurait, de ce point de vue, aucun impact significatif.

B) Le comportement du juge

Un autre moyen de prévenir le basculement dans le gouvernement des juges consisterait à s’assurer de leur modération, ou de leur renoncement à faire prévaloir leur propre interprétation de la règle sur l’intention de ses auteurs.

1) La retenue et la méthode

Comme le déclare en 1949 un membre éminent de la Cour suprême américaine, le juge Frankfurter, « il est essentiel que les pouvoirs de l’organe non démocratique de notre gouvernement soient exercés avec la plus rigoureuse réserve[31] ».

Quelques années plus tôt, au plus fort des débats américains sur le gouvernement des juges, un autre membre célèbre de la Cour, le juge Wendel Holmes, évoquant le fameux XIV^e amendement, déclarait que celui-ci n’avait pas été conçu « pour donner carte blanche » à la Cour « en vue d’exprimer ses propres convictions économiques ou morales [32]», et de les imposer malgré la volonté majoritaire du congrès.

Au même moment, le juriste marxiste Louis Boudin, l’inventeur de la formule « gouvernement des juges », affirmait que l’intervention de ces derniers devait en toute hypothèse rester très prudente, et n’avoir lieu qu’en cas d’atteinte manifeste à la constitution, « lorsque le congrès ou la législature d’un État enfreignent une règle constitutionnelle claire[33] » – ce qu’il estimait, sinon impossible, du moins extrêmement rare.

Un autre moyen d’éviter une dérive vers la toute-puissance consisterait, pour les juges, à refuser d’interpréter les règles constitutionnelles en fonction de leur sensibilité ou de leur orientation idéologique personnelle, mais en se conformant strictement au sens donné à ces règles par leurs auteurs : autrement dit, en s’en tenant à l’intention originelle de ces derniers. Aux États-Unis, telle est la position défendue par les tenants d’une théorie juridique actuellement dominante au sein de la Cour suprême, l’originalisme.

Selon eux, « le sens revêtu par les dispositions de la constitution au moment de leur adoption [34] » s’impose aujourd’hui au juge « lorsqu’il l’interprète et la met en œuvre ». Cette approche se situe ainsi aux antipodes de la théorie dite du « droit vivant », qui pousse les juges à l’activisme et à la subjectivité en exigeant d’eux qu’ils mettent à jour en permanence le texte constitutionnel en fonction de ce qu’ils ressentent comme étant (ou devant être) les évolutions contemporaines de la société. La thèse originaliste prétend ainsi à la neutralité et vise à faire (ou à refaire) du juge une « puissance nulle », dépourvue de prérogatives politiques : un juge « bouche de la constitution », qui renonce à gouverner puisqu’il se trouve tenu par des principes qu’il n’est plus maître de remodeler à sa guise.

2) Inefficacité

La beauté de ces remèdes, mais aussi leur fragilité, vient de ce qu’ils reposent tous deux  sur le bon vouloir des juges, sur la rigueur de leur éthique politique ou scientifique. Autrement dit, sur leur renoncement volontaire à se saisir d’un pouvoir abusif, soit par conviction, soit parce qu’ils pensent qu’il serait finalement dangereux, pour eux-mêmes ou pour l’institution, de paraître aller trop loin[35].

Voilà pourquoi ces remèdes ne représentent pas une garantie stable : dépendant des hommes et non de la loi, ils s’avèrent au fond aussi aléatoires, et aussi temporaires, que les remèdes politiques évoqués dans l’introduction : satisfaisants aussi longtemps que la majorité des juges qui composent l’institution acceptent de s’y soumettre, ils perdent toute efficacité dès que la majorité se modifie, ou qu’elle change de position.

C’est ainsi qu’aux États-Unis, la théorie de la retenue, vigoureusement défendue par l’intelligentsia progressiste aussi longtemps que la gauche est demeurée minoritaire au sein de la Cour suprême, va être totalement oubliée dès qu’elle y devient majoritaire, avec les cours Warren et Burger. Sous la Présidence du Chief Justice Warren (1953-1969), « la Cour a assumé la responsabilité de la transformation politique, imposant des transformations bloquées depuis longtemps par le Congrès[36] », ce qui se manifeste dès 1954 avec la fameuse décision Brown[37] où la Cour déclare à l’unanimité que les règles de ségrégation pratiquées dans les écoles publiques violent la garantie constitutionnelle de l’égale protection de la loi. Une réorientation suivie d’une spectaculaire réaffirmation de ses pouvoirs : dans une retentissante décision rendue en septembre 1958[38], Cooper v. Aaron, la Cour suprême déclare que « le pouvoir judiciaire fédéral est suprême dans l’exposition du droit de la constitution et ce principe n’a jamais cessé d’être tenu par la Cour et par le pays comme la caractéristique permanente et indiscutable de notre système constitutionnel. »  La Cour Burger (1969-1983) confirmera l’œuvre de la Cour Warren : en janvier 1973, c’est elle qui rendra la célèbre décision Roe v. Wade[39], qui affirme, à travers une interprétation extrêmement « créative » du XIVe amendement, un droit constitutionnel fédéral à l’avortement.

À l’heure actuelle, si la jurisprudence de la Cour suprême, dominée par les juges conservateurs, se conforme sagement au principe de la méthode « originaliste », il suffirait d’un changement de majorité pour la relancer dans la voie du « gouvernement des juges » et en faire à nouveau un acteur privilégié de la transformation progressiste du système.

Polemia.

[24] Montesquieu, De l’Esprit des lois, L. XI, chap. VI.

[25] Ibidem.

[26] Cf. F. Rouvillois, Le gouvernement des juges, histoire d’un mythe politique, Paris, Desclée de Brouwer, 2023, pp. 159ss.

[27]DPS, t. II, p. 254.

[28] F. Mitterrand, Le coup d’état permanent, Paris, UGE, 10-18, 1965, p. 121.

[29] On renvoie ici à l’étude savante et virulente de Michel Clapié, “les coups d’État du droit, l’exemple du Conseil constitutionnel », in C.Boutin, Frédéric Rouvillois, Le coup d’État, recours à la force ou dernier mot du politique, Paris, François-Xavier de Guibert, 2007, pp. 355-384.

[30] Tel est par exemple le cas du sénateur Etienne Dailly, qui dépose en 1993, suite à la décision du Conseil constitutionnel du 13 août puis à la révision de la Constitution qui va s’ensuivre, un amendement ayant pour objet de modifier l’article 61 de la Constitution afin d’interdire au Conseil constitutionnel de contrôler la conformité d’une loi par rapport au Préambule De la Constitution de 1946 -amendement finalement retiré par son auteur, qui annonce toutefois qu’il «  le présentera ultérieurement en acceptant cependant que certains des droits et libertés proclamés par le Préambule soient repris dans le texte même de la Constitution » ( F. Luchaire, «  Le droit d’asile et la révision de la Constitution », RDP, janvier février 1994, p. 34. )

[31] Opinion dissidente sur Whitaker v/ State of North Carolina, 69 US 251 (1949).

[32] Cité L. Boudin, op.cit., 1932, p. VI.

[33] L. Boudin, op.cit., 1932, t. I, p. V.

[34] I. Fassassi, La légitimité du contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois aux États-Unis, étude critique de l’argument contre-majoritaire, Paris, Dalloz, Nouvelle bibliothèque de thèses, 2017, p. 404.

[35] Con peut citer à ce propos, en ce qui concerne la création de « Principes fondamentaux reconnus par les lois de la République », la politique de clarification (20 juillet 1988 (88-244 DC)) puis de neutralisation suivie par le Conseil constitutionnel sous la houlette de Robert Badinter à partir de la fin des années 1980.

[36] R. G. Downing, « Judicial ethics and the political role of the courts », Law and contemporary problems, n° 35, 1970, p. 94.

[37] Brown v. Board of Education of Topeka, 347 US 483 ( 1954).

[38] Cooper v. Aaron, 358 US 1 (1958)

[39] Roe v. Wade, 410 U.S. 113.

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